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【前言】北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南中指出：判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。引证商标与诉争商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。
从上述规定可以看出，诉争商标与引证商标为相同或基本相同商标，还是近似商标直接影响共存协议的法律效果。实践中，国家知识产权局及两审法院对诉争商标与引证商标构成相同或基本相同商标还是近似商标的标准把握亦有所不同，本文以实际案例展示共存协议在驳回复审及诉讼阶段的效力判定。
一、驳回复审阶段
1、上海爱彼此家居用品股份有限公司申请注册第号“ABSHOME及图”商标，被国家知识产权局以该商标与第号图形商标近似为由驳回。申请人在复审阶段提供了引证商标所有人同意申请人在指定商品上，在中国使用和注册申请商标的商标共存同意书以及公证认证书。
国家知识产权局认为，鉴于引证商标所有人已书面同意申请人在指定商品上在中国使用和注册申请商标，且双方商标有所区别，申请商标可予以初步审定。
申请商标
引证商标
2、伊顿万斯公司向中国知识产权局申请领土延伸保护，即国际注册第号“Eaton Vance Advanced Investing”商标，被知识产权局以该商标与国际注册第号“EATON VANCE”商标近似为由驳回。引证商标所有人为申请人出具了《同意书》。
国家知识产权局认为，鉴于驳回决定中引证的国际注册第号商标（引证商标）所有人EATON VANCE MANAGEMENT已出具经公证认证的《同意书》，声明同意申请商标与引证商标并存，且申请商标与引证商标有所不同，故其不构成申请商标获得领土延伸保护的障碍。
申请商标
引证商标
3、云南伟爵茶业有限公司申请注册的第号“农莊·伟爵及图”商标被国家知识产权局以该商标与第号“伟爵”商标、第号“伟爵 ”商标、第号“图形”商标、第号“食禾汇及图”商标、第号“KNORR SUSTAINABILITY PARTNERSHIP及图”商标、第号“湘里乡记FROM HUNAN DAWEISHAN TOWNSHIP IN HUNAN TO REMEMBER及图”商标、第号“图形”商标（引证商标一至七）近似为由驳回。申请人在复审阶段提供了引证商标一所有人李正康出具的《商标共存协议》。
国家知识产权局认为，鉴于驳回决定中引证的第号商标（引证商标一）所有人李正康已出具《商标共存协议》，声明同意申请商标与引证商标一共存，且申请商标与引证商标一整体构成有所不同，故引证商标一不构成申请商标获准初步审定的在先障碍。
申请商标指定使用的商品与引证商标二现核定使用的商品不属于同一种或类似商品；申请商标与引证商标三至七在整体构成和呼叫方面均存在差异，不构成近似。决定申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定。
申请商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三
引证商标四
引证商标五
引证商标六
引证商标七
4、武汉众邦银行股份有限公司申请注册的第号“众邦银行 ”商标被国家知识产权局以该商标与第号“众邦”商标近似；该商标违反《商标法》第十条第一款第（七）项规定予以驳回。申请人在复审阶段提供了引证商标所有人出具的《商标共存协议》。
国家知识产权局认为，鉴于引证商标注册人已同意申请商标的注册，引证商标注册人与申请人之间存在利害关系，且申请商标与引证商标尚存一定差异，我局对申请商标与引证商标的共存予以认可。且申请商标不属于《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。申请商标的注册申请予以初步审定。
申请商标
引证商标
一、行政诉讼阶段
1、国家知识产权局在复审程序中不予认可的共存同意书在后续的诉讼程序中一审、二审法院均予以认可。
布朗斯（南莫尔顿街）有限责任公司申请注册的第号“BROWNS”商标被国家知识产权局以该商标与第号“BROWN SHOE”商标、第号“BROWNS”商标、第号“BROWNS”商标、国际注册第号“LEEROY BROWNS”商标（引证商标一至四）近似为由驳回。
申请商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三
引证商标四
申请人在复审阶段提供了引证商标一、二、三所有人出具的经公证的《同意书》，同意申请商标在其指定商品上在中国与引证商标一并存。
国家知识产权局认为，鉴于引证商标一所有人已出具书面声明，同意申请商标在其指定商品上在中国与引证商标一并存，且申请商标与引证商标一尚有一定区别，指定使用商品亦有所差异，故申请商标与引证商标一未构成《商标法》第三十条所指情形。
虽然引证商标二、三所有人同意申请商标在其指定使用的商品上在中国与引证商标二、三并存，但申请商标文字“Browns”与引证商标二、三文字“BROWNS”相同，指定使用商品亦基本相同，仍易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，构成近似商标。
至本案审理时，引证商标四处于商标局连续三年停止使用撤销程序中，其现为有效注册商标。同时，申请商标文字“Browns”与引证商标四主要认读文字“BROWNS”相同，其间仅字母书写方式存在差异，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，已构成近似商标。
申请商标予以驳回。
布朗斯公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，国际注册第号“LEEROY BROWNS”商标在全部核定使用服务上的注册已被撤销，该撤销决定已经生效，并已刊登撤销公告，其不再构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。诉争商标经过了一定艺术化处理，与引证商标标志存在一定差异，整体上能够为相关消费者所区分。《同意书》表现了引证商标权人对其商标权的处分，在无证据表明该商标共存协议和《同意书》会对消费者利益造成损害的情况下，应当予以尊重。综上，被诉决定的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
国家知识产权局不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北高院认为，在判断诉争商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标时，同意书可以作为初步排除混淆的依据。若引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且使用在同一种或类似商品上，则不能仅以同意书为由，准予诉争商标注册。若商标标志近似，使用在同一种或类似商品上，在无其他证据证明诉争商标与引证商标足以导致相关公众对服务来源发生混淆的情况下，可以准予诉争商标注册。对“足以导致相关公众对商品来源发生混淆”的判断，可以从指定使用商品相关公众的认知注意程度、标志的显著性、知名度、当事人的主观状态、市场的客观使用方式等进行综合认定。
本案中，引证商标所有人NFL资产有限责任公司出具了同意布朗斯公司使用诉争商标的同意书，且诉争商标经过艺术化处理，与引证商标一、二不构成相同或基本相同，在案证据亦不足以证明诉争商标与引证商标一、二使用在诉争商标指定使用商品上足以导致相关公众对商品来源产生混淆，故原审判决认定诉争商标与引证商标一、 二未构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当。
二审维持原判。
2、一审程序中不予认可的共存同意书在二审程序中予以采信。
株式会社布朗多申请注册第号“PRONTO及图”商标被国家知识产权局以该商标与第号“PRONTO”商标、与国际注册第号“PASTA PRONTO”商标、第号“PRONT”商标、第号“庞德食品PONTO及图”商标、第号“哈桑及图”商标、第号“明旺及图”商标（以下称引证商标六）近似为由驳回。
申请商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三
引证商标四
引证商标五
引证商标六
国家知识产权局认为，申请商标与引证商标四、五、六在整体含义、构成要素上存在差异，整体尚可区分，未构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一核定使用在制作烘烤食物馅料、制作面包糕点用烘烤混合材料(以面粉为主)、面包、蛋糕部分商品上，因连续三年停止使用已被商标局撤销。申请商标指定商品与引证商标一核定使用商品不不属于同一种或类似商品，两商标不构成《商标法》意义上的近似商标。申请商标的显著识别部分“PRONTO”与引证商标二的显著识别部分“PRONTO”字母构成相同；与引证商标三“PRONT”字母构成相近，故申请商标与引证商标二、三分别构成近似标识。故而决定申请商标在部分商品上予以初步审定，部分商品上的注册申请予以驳回。
申请人不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。并在诉讼程序中提交了引证商标二、三的所有人出具的经公证的共存同意书。
北京知产法院认为，诉争商标显著识别部分与引证商标二、三显著识别部分 高度近似，且其指定使用商品与引证商标二、三核定使用商品属于相同或类似商品， 容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。在此前提下，共存同意书虽然协调解决了诉争商标权利人和引证商标权利人之间就商标注册以及权利行使的特定主体民事权益冲突问题，但商标核准注册制度本身还兼具维护社会公共秩序、社会公众利益。在不能排除相关公众对商品来源产生混淆误认可能性的情形下，诉争商标申请注册依旧不符合商标法第三十条的有关规定。
株式会社布朗多不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。通常而言，引证商标与诉争商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，此种情况属于引证商标权利人对其商标禁用权的处分。在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标在相关商品上共存，不易导致相关公众的混淆误认，从而尊重引证商标权利人的意思自治。本案中，诉争商标是由图形及字母“PRONTO”构成的组合商标，引证商标二是由 字母“PASTAPRONTO”构成的纯文字商标，引证商标三是由“PRONT”构成的纯文字商标。对比诉争商标与引证商标二、三，二者存在相似之处，又存在较为明显的差异，诉争商标与引证商标二、三整体上构成近似商标。鉴于本案并无证据显示诉争商标与引证商标二、三的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆，故对于引证商标二、 三权利人出具的共存同意书应当予以采信，并据此认定诉争商标与引证商标二、三在同一种或类似商品上并存，不足以导致相关公众的混淆误认，即引证商标二、三不构成诉争商标注册的权利障碍。
综上所述，被诉决定及原审判决认定事实及适用法律有误，应当予以纠正。株式会社布朗多的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。
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